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充分利用國際投資仲裁制度

2019-05-02 09:57 | 來源:未知

充分利用國際投資仲裁制度

  為更充分地利用國際投資仲裁制度保護我國企業海外投資利益,當前我國可以考慮借力第三方出資機制,輔助企業處置國際投資爭議,增強企業海外投資糾紛化解能力,保護海外投資利益。

 

  近年來,隨著越來越多的國家參與到“一帶一路”建設中,我國對“一帶一路”沿線國家的投資處于增長的趨勢。據商務部《中國對外投資發展報告2018》,截至2017年末,中國對“一帶一路”國家投資存量達到1544.0億美元。2018年全年,我國企業對“一帶一路”沿線的56個國家實現非金融類直接投資156.4億美元,同比增長8.9%。與此同時,當前國際政治經濟環境中的不確定與不穩定因素在不斷增加,諸如地緣政治風險、貿易爭端與貿易保護主義、外資并購國家安全審查力度加強等,為我國海外投資利益保護提出新挑戰。在此背景下,我國應考慮如何充分利用國際社會普遍認同的國際投資仲裁制度,化解海外投資風險,保護海外投資利益,助推“一帶一路”建設。

中資企業利用國際投資仲裁制度救濟現狀與瓶頸

  國際投資仲裁制度,即投資者與東道國爭端解決機制,被譽為國際經貿協定的“牙齒”,是發達國家化解其海外投資風險的主要法律方式。通過投資者與東道國爭端解決機制,外國投資者可以在其認為東道國違反國民待遇、最惠國待遇、征收或國有化等規定時將投資爭議提交到東道國之外的第三方國際仲裁機構解決,從而有助于更公平地解決爭端,有效保護海外投資利益。當東道國法制不夠健全時,這一機制的效力更為凸顯。

  1966年依照《華盛頓公約》成立的國際投資爭端解決中心(ICSID)是世界上第一個專門解決政府與他國國民間國際投資爭端的機構。ICSID與其他國際仲裁機構相比,具有更強的執行效力,其裁決生效后可以在各成員方直接執行,無需通過各國國內法院承認后再予以執行,這就確保了仲裁裁決的執行,為投資者提供了強有力的支持。隨著2019年4月12日吉布提簽署公約,目前已有163個國家簽署了該公約,其中154個國家已批準正式加入。中國于1990年2月9日簽署該公約,并于1993年2月6日正式生效。

  但是,從實踐來看,中資企業運用這一機制解決投資爭議的案例較為鮮見。在ICSID已受理的706宗國際投資仲裁案件中,中資企業或中國(包括香港特區)投資者以申請人身份提起的仲裁申請僅有6件。這一方面固然與中國在20世紀80、90年代簽訂的雙邊投資保護協定(BITs)中,從當時的投資東道國的立場出發,限制可以提交ICSID仲裁的爭端范圍有關,但也反映出中資企業不善于運用國際投資仲裁爭端解決機制維護自身的合法權益。此外,由于我國企業忌憚于境外法律程序的費用成本和裁判結果的不可預測性,往往不會選擇法律途徑處置其海外投資糾紛,而是尋求事前投保的方式,向保險機構承保境外投資的政治險及違約險,防范和彌補投資風險。

  海外投資保險雖有助于化解企業海外投資的風險,但是當前我國保險機構對于海外投資險種的開發相對滯后,承保風險的范圍過于狹窄,且理賠及代位求償的意愿不強,常常持一種消極心態——判定糾紛不屬于承保范圍予以拒賠,或者理賠后以保費收入和財政撥款沖抵理賠款,對境外的違約主體或投資東道國消極回避,怠于追索、維護權利。長此以往,中資企業找不到行之有效的渠道解決糾紛,一旦發生投資損失,就處于中資企業與中國保險公司之間相互“踢皮球”的狀態,而將真正的責任主體擱置一邊,勢必造成海外資產權益的間接流失。

借力第三方出資機制處置國際投資爭議

  鑒于以上,流行于美、英、澳等國的第三方出資機制(Third-PartyFunding)或可幫助中資企業實現海外權益的法律救濟保護。第三方出資機制可以幫助企業支付境外救濟程序的法律費用,也可以增強企業的法律能力和糾紛處置水平。中國香港特區已于2017年6月通過《仲裁條例》和《調解條例》的修訂法案,以成文法方式確認在仲裁和調解程序中采用第三方出資機制的合法性。

  第三方出資機制是一種為滿足當事人的爭議解決需求而產生的創新型金融服務。按照國際商事仲裁理事會(InternationalCouncilofCommercialArbi?tration,“ICCA”)的界定,第三方出資是指案件當事人之外的任一自然人或法人,按照其與一方當事人或其關聯方訂立的協議,向該方當事人提供實物或財務支持的行為,該行為應以捐贈或授予的方式提供,且僅以爭議解決結果為限取得全部或部分的回報或補償。

  第三方出資機制是由商事糾紛的當事人與案外的第三方訂立資助協議,約定由第三方為當事人提供爭議解決所需的法律費用,并在裁判確認的權益范圍內分配出資回報的一種爭議解決費用的融資方式。該機制不同于律師風險代理,第三方是無需具備法律職業資格的金融投資者;亦不同于資產管理公司,第三方不收購企業持有的訴訟權利(或債權),而僅是通過提供訴訟費、仲裁費和律師費等法律費用的方式介入案件;該機制更非貸款公司,與當事人之間不形成債權債務關系,而是一種對訴權(英美法又將其視為一種期權)的投資活動。

  當前,在國際投資仲裁中,英、美等發達國家有40%以上的投資者借助第三方出資方式啟動投資仲裁程序。對此,國際社會也產生了兩派觀點。一派觀點認為,第三方出資機制的產生與適用,保障了當事人實現司法公義的救濟權利,降低了當事人啟動訴訟、仲裁程序的費用成本,增強了其處理糾紛的法律能力,有助于保護投資者在國際投資中的交易安全與財產權益。另一派觀點則認為,第三方出資的普遍適用導致那些資金窘促的發展中國家政府難以應付此起彼伏的國際投資仲裁案件。對這些接受投資的東道國政府而言,第三方出資機制的存在將使其國家主權的信用風險增加。

  上述兩派觀點雖然因從投資者與東道國不同立場出發,對第三方出資機制提出不同觀點,但均反映出一個事實,即第三方出資機制有利于保障投資者采用法律途徑解決投資糾紛。其實,這一結論亦與第三方出資的實踐相符:當事人在不增加債務負擔、不減損訴權權益的情況下,即可獲得第三方出資機構的資金支持;而且,這些機構在作出投資決策之前,還須經過勤勉、審慎的案件評估流程,分析當事人所持理據的合法性和真實性;出資行為作出后,該等機構為確保案件勝訴,也會推薦更為專業的律師代理相關法律程序,間接提升了仲裁案件的審理和裁判質量,維護海外資產安全。

政策建議

  為更充分地利用國際投資仲裁制度保護我國企業海外投資利益,當前我國可以考慮借力第三方出資機制,輔助企業處置國際投資爭議,增強企業海外投資糾紛化解能力,保護海外投資利益。

  首先,我國可考慮仿照香港特區的立法改革先例,在《仲裁法》修訂中加入有關第三方出資的專章規定,為第三方出資機制發展提供法律依據。如前所述,香港特區通過立法研討、公開咨詢等方式,已于2017年修改法例,確定第三方出資在涉港仲裁程序中的合法性。此外,港府于2019年初通過了有關該機制的實務守則,對第三方出資機構在港從事出資業務的資質、義務、責任進行細化。回眸中國內地,《仲裁法》自1994年頒布實施至今,已有多項制度設置需要調整,法律修改已進入人大法工委的議程。結合修法契機,以增設專章的方式認可第三方出資的合法性,及其基本的規程指引,有助于引導當事人采用該等輔助機制、參與仲裁程序。

  其次,我國可考慮設立“一帶一路”國際投資仲裁評估與輔助機構,完善海外投資事后監管。當前在我國對外投資監管中,事后監管仍處于薄弱環節。在央企與地方國企構成“海外中國”主體的情況下,加強海外投資事后監管格外重要。通過設立“‘一帶一路’國際投資仲裁評估與輔助機構”,引入第三方出資機制,除可以引導并輔助企業通過法律途徑尋求境外合法權益救濟外,還可以將其作為國有企業海外投資事后監管的重要一環。通過第三方的“‘一帶一路’國際投資仲裁評估與輔助機構”對海外投資爭議的評估,可以檢視國有企業海外投資決策及其他海外投資行為的合法性,也可以緩解企業一邊經營、一邊維權的雙重壓力。

  最后,我國應加快BITs的升級工作,為中資企業提起國際投資仲裁提供法律依據。前文已述,中資企業能否將投資爭議提交第三方國際投資仲裁機構的關鍵是中國與相關投資東道國締結的BITs中的投資爭端解決機制規定,鑒于當前我國與“一帶一路”56個國家簽署的BITs中,“走出去”戰略實施前(2000年前)簽訂生效的BITs有47個的情況,我國亟須與這些國家啟動BITs的升級工作,放寬投資者與東道國投資仲裁條款的限制。

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